Em 1998, a Confederação Nacional de Saúde – CNS, propôs uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIN nº 1931-7/DF), com pedido liminar, para suspender a eficácia de diversos artigos da Lei nº 9.656/98, incluindo o art. 32 da referida norma, o qual estabelece as regras para o Ressarcimento ao SUS.

Em 20/10/1999, o Relator desta ADIN, Ministro Maurício Corrêa, votou pela suspensão de parte da Lei, reconhecendo liminarmente apenas a inconstitucionalidade dos artigos  arts. 35-E, incisos I a IV, §§ 1º, incisos I a V, e 2º e 10 § 2º, da Lei 9.656, de 1998. No que diz respeito ao art. 32 da Lei nº 9.656/98 (ressarcimento ao SUS), a decisão liminar do Ministro foi no sentido de que o ressarcimento é constitucional, devendo-se inclusive as ações em curso em face da ANS serem julgadas improcedentes até o julgamento final desta ADIN.

Atualmente, esta ADIN, que já se arrasta por mais de 18 (dezoito) anos, está sob a relatoria do Ministro Marco Aurélio, o qual até o presente momento não sinalizou posição favorável e nem contrária à tese das operadoras no que diz respeito ao ressarcimento ao SUS.

Embora a ANS tenha juntado um parecer do jurista Paulo de Barros Carvalho alegando que as receitas oriundas do ressarcimento ao SUS não constituem espécie de tributo, do ponto de vista jurídico/tributário, a discussão é muito pertinente. Os principais argumentos utilizados por aqueles que defendem os interesses dos contribuintes (OPS) são os seguintes:

a) Ofensa ao art. 196 da CF/88, o qual estabelece que “a saúde é um direito de todas e dever do Estado;

b) Ofensa ao art. 195 da CF/88. A seguridade social já é financiada pelo Poder Público mediante recursos provenientes do seu orçamento e pela sociedade individualmente através de tributos;

c) O ressarcimento ao SUS nada mais é do que um tributo “travestido” de indenização;

d) Ofensa ao art. 154 da CF/88. Somente Lei Complementar pode instituir outras fontes de custeio para a seguridade social. A Lei nº 9.656/98 é uma Lei Ordinária; e

e) Ofensa ao art. 150, inciso I, da CF/88. Ofensa ao princípio da legalidade tributária.

Paralelamente a esta ADIN, diversas entidades e operadores estão ingressando com ações pleiteando a inconstitucionalidade do art. 32 da Lei nº 9.656/98 (ressarcimento ao SUS), mas todas as ações estão sendo suspensas ou até mesmo julgadas improcedentes até que seja concluído o julgamento da ADIN nº 1931-7/DF.

O único recurso paralelo remetido ao Supremo Tribunal Federal relativo ao tema, é o Recurso Extraordinário nº 597.064/RJ, interposto pela Irmandade do Hospital Nossa Senhora das Dores, o qual atualmente aguarda julgamento do Ministro Relator Gilmar Mendes.