Com o advento das Medidas Provisórias nºs 66/2002 e 135/2003, as quais foram convertidas nas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, introduziu-se em nosso ordenamento jurídico o mecanismo da não-cumulatividade, relativamente ao PIS e à COFINS.

Como consequência, diversas empresas prestadoras de serviços passaram a ter suas receitas tributadas pelas alíquotas de 1,65% para o PIS e 7,6% para a COFINS, gerando um substancial aumento da sua carga tributária, ante a ausência de créditos para abatimento.

As regras implementadas pelas Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, determinam a obrigatoriedade do recolhimento do PIS e da COFINS pela modalidade não-cumulativa, para todas as pessoas jurídicas cujos resultados são tributados com base no lucro real para fins de apuração do imposto de renda, excetuando-se à regra geral, as empresas tributadas com base no lucro presumido, arbitrado, simples, bem como àquelas elencadas nos artigos 8º e 10º e respectivos incisos das leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, à depender do setor econômico de atividade.

Ao analisar o rol dos artigos 8º e 10º e respectivos incisos das leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, percebe-se claramente que o legislador elegeu de forma casuística apenas algumas empresas, eminentemente prestadoras de serviços, para continuar tributando o PIS e a COFINS, através da modalidade cumulativa, decorrente da Lei nº 9.718/98, independente da forma de apuração do IRPJ.

Tais exceções não podem ser taxativas, cabendo por via da colmatação da legislação, a inserção de outras empresas, também prestadoras de serviços no mesmo rol, sob pena de ferimento aos princípios constitucionais da isonomia tributária, da capacidade contributiva, da segurança jurídica, e da livre concorrência.

Haja vista a existência concomitante dos dois regimes de tributação, o cumulativo e o não-cumulativo, faz-se necessário estabelecer critério razoável de discrimen para determinar quais empresas passariam para o regime não-cumulativo, e quais permaneceriam no cumulativo.

A jurisprudência do TRF da 4ª Região caminha no sentido de reconhecer o direito dos contribuintes que estiverem nesta situação a permanecerem recolhendo as contribuições ao PIS e a COFINS pela modalidade cumulativa, independente de estarem sujeitos à tributação do Imposto sobre a Renda pelo Lucro Real, inclusive, autorizando a compensação e/ou restituição dos valores pagos nos últimos 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

O TMLP – Advogados tem conseguido, em âmbito judicial, garantir a manutenção ao regime cumulativo para empresas prestadoras de serviços que se encontram nesta situação.